刑法第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”事前无通谋的窝藏、包庇行为构成本罪，理论上没有争议，但对于事前通谋的，是否一律按照前罪的共犯论处司法实践中存在不同意见。

有观点认为，既然法律明确规定，犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处，那么，司法实践只能依法按照共同犯罪处理。但也有观点认为，事前通谋的窝藏、包庇，既是前罪的共犯，又符合窝藏、包庇罪的构成要件，而窝藏、包庇罪的法定最高刑为十年有期徒刑，如果前款罪的法定刑较低时，适用共犯，可能会轻纵犯罪。对此，笔者认为，事前通谋的窝藏、包庇应依照处罚较重的规定定罪处罚。具体理由如下：

第一，刑法关于“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处”的规定属于注意规定，而不是法律拟制。因为，这款规定不过是对于刑法第25条规定的强调，作用在于提醒司法人员注意事前通谋的情况，若窝藏、包庇者与前款犯罪人之间具有共同犯意，则构成前款罪的共犯。由此，不能推出事前通谋的一律依照共同犯罪论处的结论。

第二，与本犯不同，事前通谋者可以不选择窝藏、包庇行为，选择合法行为，具有期待可能性，不能以不具有期待可能性出罪。期待可能性，是指在行为当时的具体情况下，能够期待行为人作出合法行为的可能性。法律并不强人所难，只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人作出谴责。本犯帮助自己逃匿或者作假证明包庇自己的，这种妨害司法的行为，当然不具有期待可能性。然而，对于事前通谋者，毕竟自己并未实施犯罪，能够期待行为人不实施窝藏、包庇行为，故具有期待可能性。

此外，期待可能性的有无是价值的判断，其评价标准并不是一成不变的，会受到刑事政策的影响。事前通谋者对窝藏、包庇行为是否具有期待可能性同样如此。“自洗钱”的入罪表明，自洗钱不可期待的观念已转变为其是可以期待的，这意味着，事前通谋者的窝藏、包庇也是可以期待的。

第三，相关司法解释表明，相对于前款犯罪，窝藏、包庇行为的违法性具有一定独立性。窝藏、包庇行为的违法性与前款犯罪的关系，与刑法以及司法解释关于窝藏、包庇罪的规定密切关联。2021年8月11日起施行的《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，窝藏、包庇犯罪的人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第310条第1款规定的“情节严重”：（一）被窝藏、包庇的人可能被判处无期徒刑以上刑罚的；（二）被窝藏、包庇的人犯危害国家安全犯罪、恐怖主义或者极端主义犯罪，或者系黑社会性质组织犯罪的组织者、领导者，且可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的；（三）被窝藏、包庇的人系犯罪集团的首要分子，且可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的；（四）被窝藏、包庇的人在被窝藏、包庇期间再次实施故意犯罪，且新罪可能被判处五年有期徒刑以上刑罚的；（五）多次窝藏、包庇犯罪的人，或者窝藏、包庇多名犯罪的人的；（六）其他情节严重的情形。由此可见，司法解释并未采用窝藏、包庇行为违法性取决于前款罪的观点，对于窝藏、包庇行为的刑罚裁量既考虑前款罪行的轻重，又考量窝藏、包庇犯罪本身的违法程度。这样，实践中就会存在窝藏、包庇犯的罪责重于前款罪的情况。因此，对于事前通谋的窝藏、包庇行为一律按照前款罪的共犯处罚，会轻纵犯罪。

第四，窝藏、包庇行为具有妨害司法性质，侵犯了新的法益，前款犯罪保护法益不能完全评价。刑法既然独立规定窝藏、包庇犯罪于妨害司法罪之中，并且行为独立存在于前款罪之后，本质与前款犯罪不同。从根本上讲，隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明严重地影响到刑事诉讼进程。

质言之，刑法关于“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处”的规定属于注意规定。事前通谋者的窝藏、包庇是具有期待可能性的行为。事前通谋的窝藏、包庇行为既符合前款罪共犯的要件，又构成窝藏、包庇罪。为了避免轻纵犯罪，应依照处罚较重的规定定罪处罚。

（作者分别为西南大学法学院教授、重庆市人民检察院第三检察部副主任）